Économie du droit et concurrence normative

La question de la concurrence entre les normes est un sujet qui devient récurrent depuis l’émergence des analyses économiques du droit aux Etats-Unis, dans les années 1930. À l’image même du projet NoME – Normes et Mondialisation des échanges, le décloisonnement scientifique est de rigueur pour analyser ce phénomène : les paramètres économiques ne peuvent plus longtemps être tenus éloignés des paramètres juridiques et inversement. C’est la raison pour laquelle l’étude, plus générale, du lien entre normes et commerce international, amène rapidement à s’intéresser à la concurrence normative : ses origines, ses concepts et ses effets.

 

Du droit du marché au marché des droits ?

La mondialisation, et la libéralisation, ont amené plus de compétition entre les États et conduit vers une situation souvent qualifiée dans la littérature juridique de “marché global des systèmes nationaux”. D’abord présente dans le champ du commerce, la concurrence s’est installé dans d’autres systèmes : financier, bancaire, fiscal, social, voire environnemental… Parler de marché du droit, ou plutôt des droits, permet d’ouvrir les yeux sur une compétition qui se livre à tous les niveaux (national, régional et mondial) et dans tous les domaines (droit du travail, droit de l’environnement, droit social, droit de la concurrence). Dans un contexte libéral, il revient aux investisseurs internationaux de mesurer la performance et l’attractivité des États en fonction de leurs stratégies. Et ce ne sont pas les indicateurs, privés comme publics, qui manquent pour se faire une idée du “climat des affaires” d’un pays, à l’image des rapports très complets Doing Business, ou encore de s’inquiéter de la qualité de l’état de droit (Rule of Law index de la Banque Mondiale).

Les analyses économiques du droit se concentrent principalement sur les aspects juridiques de la concurrence normative. La fiscalité, la comptabilité, les aspects sanitaires et phytosanitaires, les mesures relatives à la protection de l’environnement et au développement durable, les paramètres sociaux et relevant du droit du travail, l’accès aux marchés publics et les possibles recours en cas de litige sont autant de points sur lesquels bute la conclusion d’accords commerciaux. NoME a l’ambition d’étendre, en faisant appel à la collaboration entre plusieurs laboratoires, l’étude de la concurrence normative à plusieurs de ces disciplines. Les normes techniques, les indicateurs, les notations, les benchmarks, les taux, les classements, les codes, les programmes et les protocoles sont autant d’instruments normatifs qui viennent réguler tous les secteurs d’activité, tant au niveau global qu’au niveau européen.

Marché des droits, compétition des règles juridiques, law shopping ou concurrence normative ? Dans tous les cas, l’existence d’un élément pour lequel des forces s’affrontent constitue bien un marché, celui de la norme où les législateurs incarneraient l’offre, les acteurs (consommateurs, entreprises) la demande. De la concurrence des droits à la concurrence de normativité, il est intéressant de voir que derrière les producteurs de normes, l’initiative émane pour beaucoup du secteur privé : les États produisent des normes mais ne les choisissent pas toujours.

La concurrence normative à l’européenne

À l’échelle européenne plus qu’ailleurs dans le monde, une dimension politique de la concurrence normative se ressent. Le socle commun de droits sociaux adopté en novembre 2017 traduit la nécessité pour les États européens de se doter de standards afin d’éviter les situations de dumping social, et de veiller à un bon fonctionnement du marché du travail et non pas des marchés du travail. Le dumping fiscal est aussi un pan de la régulation du marché intérieur : régulièrement les révélations sur l’optimisation fiscale des entreprises telles que les GAFA continuent de mettre en exergue la compétition entre les systèmes fiscaux européens. À partir de ce constat, quelle photographie est-il possible de faire de cette concurrence en matière de réglementation au niveau européen ?

Dans l’UE la situation est inédite : la question de l’attractivité des droits nationaux se fait sur fond d’intégration, et c’est de cette manière que s’ajoute une dimension politique à l’analyse de la concurrence normative dans l’Union Européenne. En effet, selon les domaines de compétence de l’UE, soit il y a harmonisation soit l’Union édicte des règles contraignantes (règlements et directives). Mais à côté de l’harmonisation et de la méthode communautaire, d’autres processus de normalisation se développent au sein de l’UE.

Il est alors possible de recenser deux mécanismes : le premier est que les législateurs laissent de plus en plus de marge de manoeuvre à des structures privées ou semi-publiques dans l’élaboration de normes techniques; le second que cette production normative émane surtout de la mise en concurrence des acteurs économiques. Pour ces derniers, il ne s’agit plus seulement d’observer des obligations réglementaires mais de respecter des contraintes supplémentaires (labels, certifications, protocoles, programmes…). Ce phénomène a pour conséquence de dénuer la production normative de sens juridique : ne venant pas du droit “officiel”, les normes ne sont pas justiciables. La prolifération d’instruments normatifs de tout type peut aussi être un moyen de justifier l’ampleur de la concurrence normative sur le territoire de l’Union. Les nouvelles méthodes de coordination (MOC; Lisbonne, 2000) et la montée en puissance du rôle des indicateurs de performance dans la prise de décision des législateurs comme des professionnels contribuent à l’émergence d’un nouveau mode de production de normes. Davantage fondée sur une collaboration concurrentielle, la logique de l’harmonisation tend peu à peu à se faire supplanter par la convergence, faisant référence à de nouveaux modes de gouvernance aussi bien au niveau européen qu’au niveau global.

Doing Business Classement des économies par rapport à la facilité d’y faire des affaires, cf. http://francais.doingbusiness.org/
Rule of Law Index Le World Justice Project – Rule of Law Index est la principale source mondiale de données originales sur l’état de droit dans le monde.
Benchmarking Mener une étude comparative; mesure de la performance et classement
Socle commun de droit sociaux L’objectif du socle européen des droits sociaux est de donner aux citoyens des droits nouveaux et plus efficaces à travers 20 principes. Il comprend 3 grands volets: égalité des chances et accès au marché du travail, conditions de travail équitables et protection sociale et inclusion sociale. Source : europa.eu
GAFA Acronyme de quatre entreprises multinationales à savoir Google, Apple, Facebook et Amazon

 


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